商标法意义上的使用行为是指能够区分商品或服务来源，易使公众对商品或服务来源产生混淆的使用行为。不能用于识别商品和服务来源，仅具有功能性形状的商标，并不是商标法保护的对象。
本案是一个假冒注册商标罪刑事案件，涉及苹果公司（APPLEINC.）的三件商标，分别是第6281188号注册商标、第G1051626号注册商标、第6281379号注册商标，核定使用的商品为第9类。
被告人杨立民于2013年2月起，以“杨金龙”的名义租用了深圳市罗湖区田心村庆云花园庆安阁A栋604，分别雇佣了其余多名被告人对收购回来的手机进行翻新组装后再拿到市场进行销售。具体由被告人杨立民从外购进二手的苹果手机及印有假冒商标的苹果手机配件，交由其他被告人翻新组装后，再交由被告人杨立民清点后对外销售谋利。2014年7月7日，公安人员将被告人当场抓获，并现场缴获用于销售的苹果4S型手机133部、苹果4／4s返回键380个，苹果4／4s液晶显示屏31个、苹果5后盖10个以及销售账单14张。经查明，所缴获的手机及配件均系假冒注册商标的商品，其中假冒商标的133台手机合计价值人民币337700元。自2014年4月份至7月6日，被告人已销售假冒注册商标的苹果手机达1005台，价值人民币2412000元。
法院认为，直接销售二手手机与将二手手机翻新后再予以销售是不同性质的两种行为，后者的行为会使注册商标的质量保证功能遭到破坏，可能导致消费者将翻新手机与正品手机之来源产生混淆，因此，当实施后者的行为产生的非法经营额达到情节严重的情形时即构成假冒注册商标罪。
依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，假冒注册商标罪的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。由上述规定可知，刑法中注册商标的使用行为是一种广义的使用行为，只要能够体现区分商品来源功能，易使公众对商品来源产生混淆的使用，均应认定为注册商标的使用行为。
本案中，虽然缴获的手机上显示了与第G1051626号注册商标相同的商标，但苹果公司第G1051626号注册商标系手机的功能按键，是基于实现一定的设计功能而设置的按键，商标本身也不具有区分商品来源的作用，因此，苹果公司对其的使用并不属于商标性使用。假冒手机上虽然使用了与第G1051626号注册商标相同的商标，不属于刑法意义上的假冒注册商标的行为。
但是缴获的手机开机后在开机画面上会显示苹果公司的第6281379号注册商标“苹果”标识，而公众在对手机的使用过程中一定会有开机的步骤，换言之，公众在使用手机的过程中一定会看见开机画面中显示的“苹果”标识，从而对商品的来源产生混淆，误认为该商品与苹果公司有关联，甚至会对商品的质量、性能产生较高的期待，因此，本案应认定被告人在缴获的133部手机中使用了与第6281379号注册商标相同的商标，该133部手机应纳入计算非法经营额商品的范围，构成假冒注册商标罪。
据此，法院认定上述被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪并分别判处刑罚。
商标是指区分商品或服务来源的标志。商标法保护的是可以起到识别商品和服务来源，从而能够承载商誉的标志。能够体现区分商品或服务来源的功能，易使公众对商品或服务来源产生混淆的使用，均应认定为注册商标的使用行为。
商标应当具有显著性，如果商标仅系基于实现一定的功能而设置的按键，本身并不具有区分商品来源的作用，对其的使用则并不属于商标法意义上的使用，不能得到商标法的保护。例如本案中使用该手机功能案件标识的行为，既不属于商标民事侵权，更不构成犯罪。
一审案号：（2015）深罗法知刑初字第16号 杨立民、张金龙、陈土青、王名利、应鑫旺、林国才、林少华假冒注册商标罪案
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