今天有人咨询，她老公开了一个手机店，被公安机关从店搜了上百万的VIVO翻新机，还有一些假冒的VIVO手机配件，主要是一些充电宝、数据线之类东西，对方问笔者应该怎么办，她老公能不能取保候审？
笔者一听，涉案金额一百多万，人赃俱获，还是个主犯，取保候审，就不现实了，可是把非法数额降下来，还是有机会呢？为什么第一感觉就是把非法经营数额降下来呢，这与笔者的经历有关，笔者在2016年的时候，就办过一个这样的案件，检察院就是把手机配件跟手机不是同一种商品，把配件的数额排除掉了，然后对当事人做出不起诉决定的。这个案件的大概案情如下：
2016年某天，办案民警来到王某的店内，查获大量印有“VIVO”注册商标的充电宝、数据线、耳机、充电器、充电器插头、蓝牙耳机。注册商标所有人维沃公司均确认未授权王某及其经营的手机通讯店销售以上商品。经鉴定，查获物品的价格合计 40 余万元人民币。
到案后，王某对其销售假冒VIVO手机配件的行为供认不讳，连王某自己也认为构成犯罪了，公安机关就毫不犹疑地送看守所了，接着检察院也批捕了，在审查起诉阶段，王某家人委托笔者介入辩护。
阅卷之后，笔者发现，“VIVO”商标注册证核准使用的商品为第 9 类，包括电话机、手提电话等，可是并没有数据线、充电器、蓝牙耳机这些商品呢。
假冒注册商标罪是指未经商标权利人同意，在同一种商品上，使用与商标权利人同样的商标，数额较大的行为；销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品，予以销售，数额较大的行为。这个案件中，王某假冒的商品与”VIVO”一模一样，涉案金额也达到了30多万，符合了“同样的商标”、“数额较大”的条件，那是不是也符合“同一种商品”呢？
《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。
“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《分类表》中 规定的商品名称。
“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
”VIVO“手机与”VIVO“充电器、数据线名称肯定不一样了。在现实生活中，手机与手机配件通常都配套出售的，因此消费对象、销售渠道是基本相同的，但是功能、用途、主要原料就明显不一样了，因此也不符合“名称不同但指同一事物的商品”这个条件。
另外，在《商品分类表》中，手机处于第9类的0907，属于”通信导航设备“；充电器处于第9类的0922，属于”电池，充电器“；蓝牙耳机属于9类的0908，属于“音像设备”，手机、充电器在《商品分类表”各自具有一个独立的名字、位置，并且分别置于不同的组（一个是第7组，一个是第22组，一个是第8组），这更加印证了手机与充电器、蓝牙耳机不是同样的商品。当然，这几个产品都是处于第9类，这说明手机与充电宝、数据线、蓝牙耳机属于类似的商品。根据《商标法》规定，未经同意，在类似的商品上使用相同的商标也是构成商标侵权的，因此”VIVO”商标所在公司是可以通过民事诉讼起诉王某商标侵权，要求其赔偿经济损失，但是根据罪刑法定原则，由于王某是在类似的商品上使用相同的商标，而不是在相同的商品上使用相同的商标，不符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，不能追究王某刑事责任。
今天咨询的案件与笔者在2016年办的那个案件相比，不同的地方在于公安机关她老公店里搜出翻新机，相同的地方在于公安也搜出充电器、数据线，销售翻新机构成销售假冒注册商标的商品罪，这在司法实务中是没有争议的；但是销售假冒“VIVO”充电器、数据线就未必构成犯罪了。